Şirketlerin Kendi Paylarını Geri Almasının Ticaret ve Vergi Hukuku Karşısındaki Durumu

---

Şirketlerin Kendi Paylarını Geri Almasının

Ticaret ve Vergi Hukuku Karşısındaki Durumu-I

 

1.   Giriş

6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu’nda (TTK) şirketlerin kendi paylarını iktisap veya rehin kabul etmesi hususları 379 ilâ 389’uncu maddelerde hüküm altına alınmıştır. Buna göre TTK uyarınca belirli şartlara uyulduğu taktirde ilkesel olarak, bir şirketin sermayesinin %10’unu kadar ivazlı olarak kendi paylarını iktisap edebilmesi mümkün olabilmektedir.

Diğer yandan, 6362 sayılı Sermaye Piyasası Kanunu’nun (SPK) 22’nci maddesine göre, halka açık ortaklıklar, kendi paylarını, Kurul tarafından belirlenen şartlar çerçevesinde satın alabiliyor. Kurul, halka açık ortaklıkların kendi paylarını satın almasına ilişkin şartlara, işlem sınırlarına, geri alınan payların elden çıkarılması veya itfası ve bu hususların kamuya açıklanmasına ilişkin usul ve esasları düzenleme yetkisine sahip olup bu yetkisini Geri Alınan Paylar Tebliği’ni (II-22.1) yayımlayarak kullanmıştır.

Yine SPK’nın 25’inci maddesinde, halka açık ortaklıklarda, gönüllü ya da önemli nitelikteki işlemler nedeniyle zorunlu pay alım teklifi yapılması ile ilgili usul ve esasların Kurulca belirleneceği belirtilmiş ve Kurul söz konusu yetkisini Pay Alım Teklifi Tebliği’ni (II-26.1) yayımlayarak kullanmıştır.

SPK tarafından 11.08.2011 tarihinde yapılan duyuruda da belirtildiği üzere[1], hisse geri alımları, yabancı ülkelerdeki halka açık ortaklıklar tarafından finansman politikası olarak yoğun bir şekilde kullanılmaktadır.

Hisse geri alımına yönelik ülke otoritesinin düzenleme yapması; bilhassa borsalarda oluşan yoğun fiyat hareketlerine karşı, hisse fiyatlarındaki dalgalanmaları azaltıcı yönde şirketlere imkân tanınması, ayrıca kendi payları üzerinde işlem yapan şirketlerin yaptıkları işlemlerin daha şeffaf bir ortamda yapılmasının sağlanması ve yatırımcıların daha doğru bir şekilde bilgilendirilmesi nedeniyle önemlidir.

Öte yandan vergi idaresi, sermaye şirketlerinin kendi paylarını iktisap etmek suretiyle vergisiz bir şekilde şirket dışına fon aktardıkları yani kar dağıtımı yaptıkları konusundaki mevcut çekince, konunun belirsizlik içermesi ve konuyla ilgili görüş ve pozisyonun netleştirmek istenmesi nedeniyle 7256 sayılı Kanun’un 17’nci maddesinde kendine yer bulan ve 193 sayılı Gelir Vergisi Kanunu’nun 94/4’üncü fıkrasında hüküm altına alınan şirket karlarının dağıtılıp dağıtılmadığına bakılmaksızın tevkif yoluyla alınacak vergiye ilişkin yeni bir vergi güvenlik müessesi ihdas etmiştir.

Söz konusu hükmün uygulanmasına ilişkin açıklamalara ise Kurumlar Vergisi Genel Tebliği (Seri No: 1)’nde Değişiklik Yapılmasına Dair Tebliğ’de (Seri No: 18) yer verilmiştir.

Bu yazımızda, şirketlerin kendi paylarını iktisap etmesinin TTK, SPK ve vergi hukuku (ve finansal tablolara yansıması) karşısındaki durumu ele alınarak değerlendirilecektir.

2.   6102 Sayılı TTK’nın İlgili Hükümleri

1/324 sayılı Türk Ticaret Kanunu Tasarısı ve Adalet Komisyonu Raporunda[2] şirketlerin kendi paylarını iktisap etmesi konusunda AET/AT[3]’de yapılan reformist çalışmalardan bahsedilerek (AET’nin şirketlere ilişkin 77/91 sayılı İkinci Yönergesini hukukumuza yansıtan) Yeni Ticaret Kanunu’nda oluşturulan bu kurumun içerdiği yenilikler belirtilmiştir. Buna göre;

“(1) Her anonim şirket, genel kurulunun yönetim kuruluna verdiği yetkiye dayanarak sermayesinin yüzde onunu aşmamak şartıyla, kendi paylarını iktisap ve rehin olarak kabul edebilir.

Genel Kurulun yetkilendirmesi on sekiz aylık[4] bir süre için geçerli olup, sürekli bir şekilde yenilenebildiği için yasanın kural olarak sermayenin yüzde doksanını oluşturan paylar için geçerli olduğu, yüzde on oranında payın ‘yasak dışı’ olduğu söylenebilir.

(2) Şirket, yakın ve ciddi bir kaybı önlemek amacıyla kendi paylarını genel kurulun yetkilendirme kararı olmadan da serbestçe iktisap edebilir.

(3) Şirket bu iki büyük istisnaya ek olarak Kanun’un 382’nci maddesinde sınırlı sayı (numerus clausus) öngörülmüş bulunan istisnaların varlığında da paylarını iktisap edebilmektedir…”

          TTK’nın 379-389’uncu maddelerinde hüküm altına alınan şirketin kendi paylarını iktisap etmesine ilişkin hükümlere baktığımızda önemli gördüğümüz hususlar aşağıda yer alan konu başlıkları itibarıyla açıklanmıştır.

i.            Geri Alınacak Paylara İlişkin Limitler

TTK uygulamaları gereği şirketlerin geri alabileceği paylara yönelik birtakım sınırlamalar mevcuttur. Bunlar;

-        Şirket kendi paylarını, esas/çıkarılmış sermayesinin onda birini aşan veya bir işlem sonunda aşacak olan miktarda, ivazlı olarak iktisap edemez.

-        Bu şartlara ek olarak, iktisap edilecek payların bedelleri düşüldükten sonra, kalan şirket net aktifi, en az esas/çıkarılmış sermaye ile kanun ve esas sözleşme uyarınca dağıtılmasına izin verilmeyen yedek akçelerin toplamı kadar olmalıdır.[5]

-        Sadece, bedellerinin tümü ödenmiş bulunan paylar iktisap edilebilir.

-        Şirket, bedellerinin tamamı ödenmiş olmak şartıyla, kendi paylarını ivazsız iktisap edebilir.

ii.           Geri Alıma Yönelik Yetkilendirme

TTK uygulamaları gereği şirketlerin geri alabileceği paylar için gerekli olan yetkili organ iznine ilişkin hükümler şu şekildedir;

-        Payların iktisap edilebilmesi için, genel kurulun yönetim kurulunu yetkilendirmesi şarttır. Ancak bir şirket, yakın ve ciddi bir kayıptan kaçınmak için gerekli olduğu takdirde, kendi paylarını, genel kurulun yetkilendirmeye ilişkin kararı olmadan da iktisap edebilir.

-        Bu yetki en çok beş yıl için geçerli olacaktır. Buna göre, iktisap edilecek payların itibarî değer sayıları belirtilerek toplam itibarî değerleriyle iktisap edilecek paylara ödenebilecek bedelin alt ve üst sınırı gösterilecektir.

iii.         Geri Alınan Payların Elden Çıkartılması ve Yok Edilmesi (İtfası)

TTK hükümleri gereğince geri alınan payların elden çıkartılmasına ve itfasına yönelik düzenlemeler şu şekildedir;

-     379 ilâ 381’inci maddelere aykırı bir şekilde iktisap edilen paylar, iktisapları edildikleri tarihten itibaren en geç altı ay içinde elden çıkarılır.

-        Md. 382/b-c-d bentlerinde yer alan iktisaplar ile ivazsız iktisapta, iktisap edilen paylar, şirket için herhangi bir kayba yol açmadan devirleri mümkün olur olmaz ve herhâlde iktisaplarından itibaren üç yıl içinde elden çıkarılırlar; meğerki, şirketin sahip oldukları bu payların toplamı şirketin esas/çıkarılmış sermayesinin yüzde onunu aşmasın.

-        384 ve 385’inci maddeler uyarınca elden çıkarılamayan paylar, sermayenin azaltılması yoluyla hemen yok edilir.

iv.         Geri Alınan Paylara İlişkin Haklar

TTK’da hüküm altına alınan geri alınan paylara ilişkin haklar şu şekildedir;

-        Şirketin iktisap ettiği kendi payları, ana şirketin genel kurulunun toplantı nisabının hesaplanmasında dikkate alınmaz.

-        Bedelsiz payların iktisabı hariç, şirketin devraldığı kendi payları hiçbir pay sahipliği hakkı vermez.

-        Pay sahipliği konusunda ilgili madde gerekçesinde çok önemli açıklamalar yapılmış olup bunları aşağıya alıntılıyoruz;

o   “Şirketin kanuna uygun veya aykırı bir şekilde iktisap ettiği paylar şirkete hiçbir pay sahipliği hakkı vermez. Şirket sadece, söz konusu paylardan kaynaklanan bedelsiz payları iktisap edebilir; ancak anılan bedelsiz paylar da şirkete pay sahipliği hakları sağlayamaz.

o   Bu maddenin sonuçları, 6762 sayılı Kanun’un 329’uncu maddesinin ikinci fıkrası hükmüne nazaran daha kesin ve kapsamlıdır… Şirket hamiline hisse senetlerini inançlı bir işlem ile devredip kendisini genel kurulda temsil ettiremez, oy kullanamaz, temettü alamaz.

o   Hükümle ilgili bir kısım sorunlar kanunî çözümlerin sakıncaları göz önüne alınarak içtihada ve öğretiye bırakılmıştır.

o   Bu sorunlar AET’nin İkinci Yönergesinde de bu sebeple çözülmemiştir. İsviçre’de de durum böyledir.

o   AB ülkelerinde söz konusu sorunlarda bazen değişik sonuçlara varılmıştır.

o   İşaret edilmek istenen sorunlar, inter alia,

§  Söz konusu payların tutarınca toplantı nisabının azalıp azalmadığı,

§  Tahakkuk eden temettünün kanunî yedek akçelere alınıp şirketin malvarlığı haline mi geldiği,

§  Yoksa özel bir hesaba konulup payın devri ile devralana mı verileceği,

§  Rüçhan hakkının kullanılmasının bedelsiz paylara kıyaslanıp kıyaslanmayacağıdır.

o   Yabancı doktrinde;

§   Pay sahipliği vermemenin geçici bir hâl olduğu,

§  Paylar anonim şirketin elinde iken pay sahipliği haklarının dondukları,

§  Payların devri ile birlikte söz konusu paylardan kaynaklanan hakların canlandığı, görüşü savunulmaktadır.

v.           Geri Alınan Paylar İçin Yedek Akçe Ayrılması

TTK’da hüküm altına alınan ve geri alınan paylara ilişkin yedek akçe ayrılmasına ilişkin hususlar şu şekildedir;

-        Şirket, iktisap ettiği kendi payları için iktisap değerlerini karşılayan tutarda yedek akçe ayırır.

-  Bu yedek akçeler, anılan paylar devredildikleri veya yok edildikleri takdirde iktisap değerlerini karşılayan tutarda çözülebilirler.

-  Madde gerekçesinde bu düzenlemenin kaynağının İsviçre Borçlar Kanunu’nun 671/a ve 671/b maddeleri olduğu belirtilmiştir.

-        Gerekçede, şirketin iktisap ettiği kendi payları için yedek akçenin iktisap tarihinde kurulacağı ve ayrılacak yedek akçede iktisap değerinin esas alınacağı belirtilmiştir.

3.   Sermaye Piyasasına Yönelik Düzenlemeler

Sermaye Piyasası Kurulu (Kurul), payları Borsa İstanbul’da işlem gören şirketlerin kendi paylarını satın almaları durumunda uymaları gereken ilke ve esasları 10.08.2011 tarih ve 26/767 sayılı kararı kapsamında belirlemişti.

Ancak 30.12.2012 tarihli Resmî Gazete’de yayımlanan 6362 sayılı Kanun’un ardından mezkûr Kanun’un uygulanmasına ilişkin düzenlemeler yürürlüğe girmiş ve 2499 sayılı Sermaye Piyasası Kanunu ve bu Kanun’a ilişkin ikincil mevzuat yürürlükten kaldırılmıştır.

Buna göre, halka açık ortaklıkların kendi paylarını satın alması veya rehin olarak kabul etmesine ilişkin usul ve esasları düzenleyen Geri Alınan Paylar Tebliği (II-22.1.) Kurul tarafından 03.01.2014 tarihli Resmî Gazete’de yayımlanmıştır.

Geri alınan paylara ilişkin olarak söz konusu Tebliğ’de düzenlenen; işlem/geri alım sınırlaması, genel kurul/yönetim kurulu yetkilendirmesi ve diğer genel esaslar ile bilgi suistimali veya piyasa dolandırıcılığı sayılmayan haller ve işlem esaslarına yönelik hükümlerin bir kısmına yazımızın TTK bahsinde değinildiği için tekrardan burada yer vermeyi uygun görmedik.

Hal böyle olmakla beraber, Kurul’un 21.07.2016[6] ve 25.07.2016[7] tarihli basın duyuruları ile halka açık ortaklıkların borsada işlem gören paylarının geri alımını herhangi bir limit söz konusu olmaksızın gerçekleştirebilmelerine imkân sağlanmıştır. SPK tarafından yayımlanan 23.03.2020 tarihli ve 2020/19 sayılı Bülten’de[8] de Kurulun 21.07.2016 ve 25.07.2016 tarihli basın duyurularının halen yürürlükte olduğunu kamuoyuna hatırlatılmıştır.

Dolayısıyla yazımızın bu bölümünde SPK düzenlemeleri kapsamında, geri alınan paylara ilişkin haklar, geri alınan payların elden çıkartılması ve itfası, elden çıkartma yöntemleri ve muhasebeleştirilmesi esasları ele alınacaktır. Buna göre;

i.            Geri Alınan Paylara İlişkin Haklar

Tebliğ’in 18’inci maddesine göre;

-        Ortaklıkların geri alınan paylardan kaynaklanan bedelsiz paylara ilişkin hakları saklı olmakla birlikte prensip olarak geri alınan paylar, genel kurul toplantı nisabının hesaplanmasında dikkate alınmaz, hiçbir pay sahipliği hakkı vermez.

-     Ortaklıkların (bedelsiz paylar dahil) geri alınan paylarının, kâr payı ve yeni pay alma hakkı (rüçhan hakkı) bulunmaktadır.

-        Bağlı ortaklıkların satın aldığı ana ortaklığın paylarına ait oy hakları ile buna bağlı diğer haklar kendiliğinden donar.

-        Geri alınan paylara ait donma hali, ortaklığın/bağlı ortaklığın payları elinde bulundurduğu süreyle sınırlıdır. Bu payların üçüncü kişilere devri ile ortaklık hakları kendiliğinden doğar.

ii.           Geri Alınan Payların Elden Çıkartılması ve İtfası

Tebliğ’in 19’uncu maddesine göre;

-        Geri alınan paylar, pay bedelinin sermayenin %10’unu ve dağıtılabilir kar tutarını aşmaması şartıyla süresiz olarak elde tutulabilir. Bu paylar nedeniyle edinilmiş bedelsiz paylar da aynı süreyle elde tutulabilir.

-        Tebliğ hükümlerine aykırı olarak geri alınan paylar, geri alım tarihinden itibaren en geç bir yıl içinde elden çıkarılır.

-        Bu süre boyunca satılamayan paylar sermaye azaltımı suretiyle itfa edilir.

-    Sermayenin azaltılması çerçevesindeki geri alımlar hariç olmak üzere, geri alınan payların ödenmiş/çıkarılmış sermayenin %10’unu aşan kısmı, devirleri mümkün olur olmaz ve her halükârda elde edilmelerinden itibaren üç yıl içinde elden çıkarılır.

-        Bu süre zarfında elden çıkarılmayan paylar sermaye azaltımı suretiyle derhal itfa edilir.

-        Geri alınan paylar Kurulun fon çıkışı gerektirmeyen sermaye azaltımı usullerine göre itfa edilir.

iii.         Geri Alınan Payların Muhasebeleştirilmesi

Tebliğ’in 20’nci maddesine göre;

-        Geri alınan payların muhasebeleştirilmesinde Kurulun finansal raporlamaya ilişkin düzenlemeleri ile TMS/TFRS’ler esas alınır.

-   Geri alınan payların geri alım bedeli kadar yedek akçe ayrılarak öz kaynaklar altında kısıtlanmış yedek olarak sınıflandırılır.

-      Geri alınan payların ve söz konusu yedek akçelerin finansal tablolarda gösterimi Kurul tarafından ilan edilen formatlar uyarınca yapılır.

-     Bu fıkra kapsamında ayrılan yedekler, geri alınan paylar satıldıkları veya itfa edildikleri takdirde geri alım değerlerini karşılayan tutarda serbest bırakılır.

Yazımızın bu bölümünde SPK düzenlemeleri uyarınca geri alınan payların muhasebeleştirilmesinde esas alınan TMS/TFRS kurallarından bahsedilecektir.

4.   TMS 32 Düzenlemeleri

Tebliğ’de geri alınan payların muhasebeleştirilmesinde esas alınacak olan muhasebesel düzenleme Türkiye Muhasebe Standartlarının 32 no.lu standardında kendine yer bulmuştur.

İşletmenin geri satın alınan kendi hisseleri başlığıyla 33 ve 34’üncü paragraflara göre geri alınan payların muhasebeleştirilmesine ilişkin kural seti şu şekildedir;

“33- İşletmenin, özkaynağına dayalı finansal araçlarını yeniden edinmesi durumunda, bu araçlar (‘işletmenin geri satın alınan kendi hisseleri’) özkaynaktan düşülür. İşletmenin özkaynağına dayalı finansal araçlarının alışından, satışından, ihracından ya da iptalinden dolayı kar veya zarara herhangi bir kazanç ya da kayıp yansıtılmaz.

Bunun gibi, işletmenin geri satın alınan kendi hisseleri, işletme tarafından ya da konsolide edilmiş şirketler grubunun diğer üyeleri tarafından geri alınabilir ya da elde tutulabilir. Alınan ya da ödenen tutarlar doğrudan özkaynakta muhasebeleştirilir.

34- TMS 1 Finansal Tabloların Sunuluşu uyarınca, işletmenin geri satın alınan kendi hisselerinin elde bulundurulan tutarı ya finansal durum tablosunda ya da dipnotlarda ayrı ayrı kamuoyuna açıklanır. İşletme, özkaynağına dayalı finansal araçlarını ilişkili taraflardan geri satın alması durumunda, TMS 24 İlişkili Taraf Açıklamaları ile uyumlu olarak kamuoyuna açıklamada bulunur.”

Yine standardın uygulama rehberinin 36’ncı paragrafında belirtilen ilave hususlar şu şekildedir;

“UR36- Her ne sebeple geri alınmış olursa olsun, bir işletmenin özkaynağına dayalı finansal araçlar finansal bir varlık olarak dikkate alınmaz.

33’üncü paragraf özkaynağına dayalı finansal araçları yeniden satın alan bir işletmenin söz konusu araçları özkaynaktan düşmesini gerektirir…”

Konuya referans olması açısından BOBİ FRS’nin 9.68’inci paragrafına da değinilmesi gerektiğini düşünüyoruz.

Buna göre işletmenin kendi paylarını geri satın aldığında bu paylara karşılık verdiği bedelin gerçeğe uygun değerinin özkaynaktan düşülmesi gerektiği ve TTK’nın 520’nci maddesi çerçevesinde işletmenin geri satın aldığı payları için iktisap değerini karşılayan tutarda yedek akçe ayırması gerektiği ve işletmenin kendi paylarının satın alımından, satışından, ihracından ya da iptalinden dolayı kar veya zarara herhangi bir kazanç ya da kayıp yansıtılmayacağı belirtilmiştir.

Konuyla ilgili devam yazımızda geri alınan paylarla ilgili vergisel düzenlemelere bu payların mali tablolarda nasıl dikkate alınması gerektiğine dair görüş ve açıklamalara yer verilecektir.